嗅觉商标在法律-商业世界中的应用 —— 以比较法为参考

如今，市场的激烈竞争促使企业家利用所有可用的技术进步来推动产品的引入和发展，因此，这一过程通常伴随着在研究和开发领域的巨大努力。然而，产品或服务在市场上的定位不仅仅取决于其固有特征，还需要通过消费者忠诚度的建立来实现，这需要利用各种刺激手段来吸引他们的注意力。因此，非传统标志作为产品差异化的新形式应运而生。[1]正如“传统上，在区分产品或服务的标志领域，市场上的差异化通常通过使用视觉或听觉性质的标志或手段来实现，但越来越多的企业家和营销专家意识到，其他通过除视觉和听觉以外的感官感知的标志具有巨大的潜力，特别是通过能够唤起回忆的气味

[2].”

正如欧洲市场内部协调办公室（OAMI）的专家Olivencia Corinne所说：“人们说，嗅觉记忆是最具唤起作用的记忆之一，制造商越来越希望我们将他们的产品与愉悦的气味联系起来”^[3]

为了使一种气味符合商标的功能，消费者必须通过嗅觉标志识别产品，即使他们需要将其与市场上的其他产品进行比较，并且必须能够将其与特定的企业来源联系起来。

商业世界中嗅觉商标的例子不胜枚举，例如，新加坡航空公司使用一种独特的香氛，带有异国情调的气息，成为其身份的一部分，帮助为旅客创造更加愉悦的体验。

已成功采用嗅觉营销的品牌之一是时尚品牌

 Abercrombie & Fitch。其主打香氛 Fierce在所有品牌门店中都极为突出。 Fierce 是一种强烈且大胆的香气，深受年轻消费者的喜爱。结果， Fierce 成为美国和欧洲青少年市场上最畅销的香氛之一。

对于住友橡胶公司，在英国成功注册了一种花香气味应用于轮胎，独角兽产品公司也成功地在尼斯分类第28类中注册了投掷飞镖时散发的啤酒味。^[4]

此外，一些著名的嗅觉商标包括网球的“新割草气味”和燃料产品的“覆盆子气味”，我们将在后文中提及。

西班牙第六大商业银行Bankinter已经将气味作为其服务的差异化手段，并成为全球首个涉足嗅觉营销的银行。为此，该银行创造了自己的香氛，即“橙花气味，带有茉莉花的后味”，这种香氛在银行的各个识别载体上得到了广泛应用，从银行总部和办公室到客户通讯所用的文具。

从上述可以推断，嗅觉商标已成定局，并将在工业产权领域留下不可磨灭的印记，正如墨西哥律师Olamendi所言：“未来的气味是新鲜的草香”^[5]

因此，分析国外立法中嗅觉商标的注册能力具有技术性比较的价值。

巴黎公约第6.1条规定：“商标的提交和注册条件将由各国法律自行决定。”

《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第15.1条同样将这一问题交给各国法律来决定[5]。^[6]

2006年《新加坡条约》^[7] 规定，符合各国立法的标志可以注册为商标，责任再次落在各国立法上。

欧洲共同体第40/94

号条例未将嗅觉商标纳入其中，尽管可以推测，只要能够进行图形表示，仍然可能接受其注册。该条例第4条规定，所有可以图形表示的标志都可以成为共同体商标。

美国专利商标局（USPTO）要求提交嗅觉商标申请时提供适当的商标描述。由于USPTO没有明确规定何为嗅觉的图形表示，申请者通常会提供准确的口头描述作为替代。

此外，根据美国的常规实践，申请者必须确保消费者能在销售点体验到商标的气味。^[8]

另一方面，在英国、新西兰和澳大利亚等英联邦国家，对于嗅觉商标能否区分商品或服务的能力，评估标准与其他商标相同，即确定其他商家是否有合法需要在其正常商业活动中使用该气味。

那么，如果我们回顾拉丁美洲，我们应该首先引用2000年的第486号指令，该指令在商标领域适用于安第斯共同体（CAN）。 

该规范在其第134条中提到的可以构成商标的标志明确保护嗅觉商标。 通过阅读我们关注的第134条规定，我们可以得出结论，嗅觉标志适用所有商标的通用要求，因此有必要提及这些要求：

• 区分性
• 可感知性
• 可图形表示性 那么

当我们试图将这些通用要求适用于嗅觉商标时，从区分性开始，我们必须专注于具体案例，也就是说，拟注册的嗅觉商标的定位将决定它是否符合这一要求。

关于可感知性，我们可以参考戈多伊·佩雷斯的意见：“可感知性并不局限于在法律中没有规定的视觉感知。它指的是通过感官感知并为智力所接受。因此，这并不妨碍通过嗅觉来实现这种可感知性。”[^[9]

关于嗅觉商标的图形表示，戈多伊·佩雷斯提出：“不仅仅是任何图形表示，而是必须满足两个条件。首先，它必须完整、清晰、准确，以便毫无疑问地知道它所拥有的独占权。其次，它必须易于理解，以便那些可能对查询注册感兴趣的人，即其他生产者和消费者。” ^[10]

回顾2001年4月16日尼加拉瓜的《商标法与其他区分性标志法》，我们注意到它对非传统商标提供了更大的保护，特别是在第3条中明确规定了可以注册的声音商标、三维商标、颜色商标、口号、广告语和其他可感知的标志，使用“可感知”的术语，广泛地为嗅觉商标、味觉商标、手势商标、触觉商标等的保护提供了可能性。

在同样的审查过程中，我们有萨尔瓦多的立法，它在保护非传统商标方面可以被认为更为先进，因为在其第4条中规定了可以构成商标的标志：声音商标、嗅觉商标、三维商标和颜色商标。

阿根廷1981年1月2日的《商标法》第22,362号，尽管没有明确提到所谓的嗅觉商标：香气、气味或气味，但它对注册区分性标志提供了广泛的解释，在其第1条中规定可以被视为商标：“一个或多个有或没有概念内容的词；图形；徽标；字母组合；雕刻；印刷；印章；图像；条带；在特定位置应用于产品或包装的颜色组合；包装；容器；字母和数字组合；字母和数字的特殊图形；广告语，有区分能力的浮雕以及任何具有此类能力的标志”。

因此，实际操作中，拉丁美洲首个嗅觉商标的注册是在阿根廷进行的，法国公司L’Oreal于1997年11月提交了六个商标申请，要求对六种不同的香气施加专有权，应用于产品包装。

在巴西，国家工业产权局认为商标可以注册，只要它们在视觉上可感知，因此，巴西1996年5月14日的《工业产权法》第9,279号不保护声音、味觉和嗅觉标志。

另一方面，世界知识产权组织（WIPO）就非传统商标的注册条件和保护范围作出了解决方案，主张嗅觉可以作为商标注册，并且嗅觉商标必须通过描述或明确再现气味的方式来表示。因此，还提议商标办公室应合作以统一并促进非传统商标的有效表示方法。^[11]

通过研究，我们可以得出结论，目前在比较法领域普遍存在共识，关于嗅觉商标的接纳，但其具体处理方式是异质的。

在普通法中，对于其图形表示没有绝对要求，而在社区法中，该要求已经被视为强制性要求，具体限制了这些标志注册的可能性。

因此，我们选择引用欧洲法院法官和总法律顾问鲁伊斯-哈拉博·科洛梅尔的话作为结尾： “（……）嗅觉所感知的标志具有代表功能的抽象适用性，毫无疑问。如果要象征某种来源的产品或服务，并使其与其他来源的产品或服务区分开来；如果要唤起某种特定的血统、质量或企业声誉，最好依赖于嗅觉这一具有不可否认的唤起性甚至说服力的感官。”

作者：梅莉·萨武尔宁（Maylee Savournin）——知识产权专家
律师事务所：OMC Abogados & Consultores

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[1] Marcas no tradicionales o nuevas. La International Trademarks Association 非传统或新型商标。国际商标协会（INTA）提出了双重分类：主要的非传统商标，指的是产品、服务或其包装的外观及产品或包装的形状；以及非传统商标中更不常见的类型，包括声音、气味、味觉和触觉等。还有一些其他商标，如由单一颜色构成的商标、三维商标、动态图像或全息图，这些商标虽然通过消费者的眼睛传达，但仍被视为非传统商标。
[2] 见： Hernández Alfaro, Mati, “新产品与嗅觉商标”，发表于 http://www.registrodemarcas.com，查阅日期：2013年1月4日。
[3] 2013年3月4日，通过电子邮件向OAMI专家Olivencia Corinne进行咨询。
[4] 《尼斯协定》1957年6月15日签署，1967年7月14日在斯德哥尔摩修订，1977年5月13日在日内瓦再次修订，1979年9月28日修改。由WIPO管理的国际产品和服务分类器。该制度将商标分为45个不同类别，涵盖产品或服务。
[5] 见：. Olamendi, Gabriel, , 同上，第2页。

[6] “任何能够区分一家企业的商品或服务与其他企业商品或服务的标志或标志组合，都可以构成制造商标或商标。这样的标志可以作为制造商标或商标注册，特别是包括词语（包括人名）、字母、数字、图形元素和颜色组合，以及这些标志的任何组合。当标志本身无法区分相关商品或服务时，成员国可以将标志的注册可能性依赖于通过使用所获得的区分性。成员国可以要求标志在注册时具备视觉可感知性。”
[7] 新加坡商标法条约于2006年3月在新加坡举行的外交会议上通过，会议上有147个WIPO成员国参与。虽然该条约未规定国际上注册和保护非传统商标的义务，但它为确定在商标申请和商标注册中如何再现全息图、动态图商标、颜色商标、位置商标以及由不可见标志构成的商标等提供了一个多边框架。新加坡条约于2009年3月16日生效。
[8] WIPO委员会通过的报告，SCT/18/10，2008年7月28日，第12页。
[9] 见： Godoy Pérez, Juan Manuel, “Las marcas olfativas y auditivas a partir de la regulación normativa de la Comunidad Andina», en http://www.uned.ac.cr，查阅日期：2012年12月21日。
[10] 同上。
[11] 见： Congreso de Ginebra de Junio de 2004, en la Cuestión 181 sobre: Las condiciones para el registro y el alcance de la protección de las marcas «no-convencionales».