幻想品牌

在学说中，根据不同的标准，有各种不同的商标分类。有些分类可以根据商标在市场上区分的商品，按结构、按概念内容、按市场上的认知程度等来进行。为了本工作的目的，我们将仅讨论基于概念内容的分类。

根据概念内容或产品的接近程度，商标可以分为暗示性商标、任意商标和虚构商标。这一类商标除了其概念内容之外，内容根据商标的类型有所不同，它们通常还因每种商标所拥有的独特性程度而有所不同，因此有些学者根据其独特性水平对它们进行分类。

首先是暗示性商标，也叫做唤起商标，它是通过间接的方式暗示或唤起某种关于产品或服务的特征或属性的想法，然而并没有直接描述它们。例如，“Nescafé”商标用来区分咖啡产品，“Lavadocil”商标用来区分洗碗液，或者“Cerelac”商标用来区分谷物。

在学说和判例中都指出，唤起性商标是指那些使消费者想起产品或服务特征的商标，因此这类商标被认为是较弱的商标。当然，这些商标并没有直接提及产品或服务的特征，否则它们将是更具描述性的商标，这将导致其不可注册，因为它们违反了绝对禁止的原因。

另一方面，任意商标是具有很强独特性的标志，但与虚构商标相比，独特性稍逊一些。它们是指具有已知含义但与所区分的产品或服务无关的标志。举个例子，可以提到“Cielo”商标用来区分瓶装水。虽然“Cielo”一词有一个已知的含义，但它与水没有直接联系，水是通过该商标区分的产品，或者像著名的“Apple”商标（在英语中是“苹果”）用来区分电脑。

最后，虚构商标是那些由其创作者通过创造性思维发明的标志，专门用作商标。这些标志极其原创，没有任何意义，并且与其所区分的产品或服务没有任何关系，像著名的“Kodak”商标区分摄影设备，或“Barrington”商标区分纺织品和纺织产品。正因为如此，学说和判例中都提到这些标志具有较高的独特性。

关于这一类商标，安第斯法院指出如下：

“虚构词是企业创作者所创造的词汇，可能没有意义，但它们可以指代某种想法或概念；它们也是那些具有固有意义但用来区分产品或服务而不唤起其任何属性的词汇。该类商标的一个重要特点是其高度的独特性……可以创造出无限变化的原创组合，结果是创造出新的词汇，丰富了商标的世界。”[1]

Gamboa Vilela认为：“最后，虚构标志是那些‘创造’或‘发明’出来的标志，用作商标。它们是没有任何含义的词汇、图形或其他元素。由于这些标志在申请人采纳之前并不存在，它们与所申请的产品或服务没有任何关系，因此它们是具有高度独特性的标志。”[2]

据说对于虚构商标而言，创作者付出了更多的努力，这是一个真正的想象和创造过程，促使他创造一个能够成为商标的标志，因此它们具有更强的独特性。尽管创作者付出了很大的努力，但要在市场上强制推广它们，使消费者记住它并将其与所区分的产品或服务联系起来，依然是困难的，但一旦商标在市场上定位后，公众几乎无法忘记它或忽略它，因为它具有独特性和创新性。

Otamendi指出：“选择商标并不总是容易的任务，一些公司在选择商标之前会分析几种替代方案在公众中的反应。选择虚构商标需要付出更多努力来推动其进入市场，并使公众习惯它并记住它。商标越具幻想性，越难以推向市场。日常语言中使用的词语会更容易被公众记住。

Sin embargo, aquello que requiere el mayor esfuerzo dará un mejor premio. La marca de fantasía, por su unicidad, gozará por lo general de un mayor poder distintivo. Es más probable que una misma palabra con significado sea elegida por distintas personas para distinguir diferentes productos que una palabra de fantasía. Muchas marcas están formadas, o contienen, las palabras «Sol», «Estrella», «Rayo», pero no serán sin duda muchos los que utilicen en el mundo marcas como «Lee», «Lux», «Pepsi», «Ford» o «Nestlé». Cuando oímos estas marcas sabemos no sólo de qué producto se trata sino también quién es su fabricante. En cambio, cuando oímos las citadas antes no estamos seguros del producto en cuestión porque hay varios productos diferentes de distintos orígenes que llevan esas marcas”.[3]

正因为这些商标所承载的创作者付出的努力和较高的独特性，这些商标需要比其他类型的商标得到更大的保护。因此，在进行商标比较测试以确定商标是否相似并可能引起消费者混淆时，会考虑商标的任意性或虚构性质。

《第1075号法令》第45条规定：“为确定两个商标是否相似并能引起消费者混淆或误认，主管部门主要考虑以下标准：

a）对商标进行逐一审查，综合考虑其整体外观，并且更侧重于相似之处而非差异；

b）消费者的平均认知程度；

c）产品或服务的性质及其营销或提供的方式；

d) d）商标的任意性或虚构性，使用、宣传及在市场上的声誉；, su uso, publicidad y reputación en el mercado; y,

e）商标是否为一个商标系列的一部分。”（下划线为我们所加）

当比较虚构商标时，或者其中一个商标已经被申请或注册为虚构商标时，不能从概念角度进行比较，因为虚构商标没有意义，因此很难判断它们之间是否存在概念上的相似性，为此需要使用其他标准，如语音或图形相似性，来判断它们是否相似并可能引起混淆。

关于这一点，Fernández Novoa指出：“虚构商标缺乏固有意义，因此由于它们无法唤起特定概念，在语言中无法进行概念比较。”[4]

例如，Perú的Calderon Velasque Anderson申请的商标ASTROM及其商标图标，用于区分“服装、裤子”， 属于国际分类第25类。该申请遭到厄瓜多尔MARATHON CASA DE DEPORTES S.A.的反对，因为它在Perú拥有ASTRO及其商标图标（证书N° 91379）和ASTRO（证书N° 90231）商标，区分第25类的产品。

在回应反对的过程中，申请人辩称，从概念角度来看，“ASTRO”一词指的是一种具有明确形态的天体，而“ASTROM”一词是芬兰福音歌手的姓氏，最终得出结论，两个标志具有不同的概念。

委员会通过《第0007号决议2014/CSD-INDECOPI》判决驳回了该申请，尽管确认从概念角度无法比较这些商标，但指出它们在语音和视觉方面相似，因此不能在市场上并存，否则会引起混淆。

“从概念角度来看，‘ASTRO’一词指的是天空中存在的天体，而‘ASTROM’一词则被公众看作是一种虚构元素，因此无法确定它们之间在概念上的相似性。然而，这并不影响两个标志在视觉和听觉方面的相似性。”[5]

关于外语商标的情况，法律指出，如果外语词汇在公众中不为人知，这类标志可以被视为虚构商标，因此可以注册。如果外语词汇的含义已为大多数消费者所知，或者与所区分的产品或服务相关，则不能作为商标注册。

Así lo estable el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial en el proceso 113- IP-2008 «由一个或多个外语单词构成的标志，如果其意义不为公众所知，则可以视为虚构商标，因此可以注册。

但如果外语单词的意义已为大多数消费者所知，且与所区分的产品或服务相关，则不可注册。.»[6]

根据多次判例，外语单词在以下三种情况下被视为描述性：如果它是已被纳入西班牙语的外语名称；如果它被公众理解；或者在进出口贸易中是必要的。

然而，尽管外语商标包含了常见的词汇，只要它们包含其他元素使其具有独特性，它们仍然可以顺利注册。

作者：Marietta Flores – 知识产权专家
律师事务所：OMC Abogados & Consultores

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[1] Proceso 72-IP-2003 (安第斯法院 2003年9月4日)。
[2] GAMBOA VILELA, Patricia (2006). “作为商标注册要求的独特性及其在第486号决议中的规定”。《行政法杂志》, 利马。
[3] Otamendi, J. (2003). 《商标法》。布宜诺斯艾利斯: LexisNexis – Abeledo-Perrot。
[4] Fernández Novoa, C. (2004). 《商标法学》 (第二版)。马德里: Marcial Pons。
[5] 《第0007号决议2014/CSD-INDECOPI》在文件编号 N° 544072-2013中的判决。
[6] Proceso 113-IP-2008 (安第斯法院 2009年1月28日)。