如果我在你不知道的情况下使用你的商标，怎么样？

注册商标赋予持有人对商标的独占使用权，在该权利的消极方面，授权持有人禁止第三方未经其同意或授权使用该商标。未经授权使用商标构成违反工业产权法，受害者可以采取必要措施对侵犯其权利的人采取行动，因此可以根据《第1075号法令》第99条及以下条款以及《安第斯共同体决议486》第238至244条规定提起工业产权侵权诉讼。

根据《安第斯共同体决议486》第238条，规定：“根据本决议受保护的权利的持有人可以对任何侵犯其权利的人向国家主管机关提起诉讼。还可以对执行可能构成侵权的行为的人采取行动”（安第斯共同体委员会，2000年）。

此外，该法条第155条d)款指出：

“商标注册赋予其持有人权利，禁止任何第三方未经其同意进行以下行为：

(…)

d) 在商业中使用与商标相同或相似的标志，无论是针对任何产品或服务，若此使用可能引起混淆或与注册人存在关联的风险。若使用相同标志于相同产品或服务，则推定存在混淆风险；...”（安第斯共同体委员会，2000年）。

商标侵权投诉人可以要求主管机关采取措施，如停止侵权行为，赔偿损失，撤回市场上的侵权产品，禁止这些产品的进出口等，正如《安第斯共同体决议486》第241条所述。此外，投诉人可以要求主管机关采取《第246条》规定的紧急临时措施。

在商标侵权案件中，主管机关可以对违反行为处以警告或罚款。根据《第1075号法令》第120条规定，违反行为的罚款最高可达150个国际税收单位（UIT），且若违法活动所获得的非法利润超过75个国际税收单位，罚款可为违法活动销售额或总收入的20%。此外，需要注意的是，重复违法行为被视为加重情节。

例如，案例中的 AQUA TEARS[1]标志。Espect S.A.（秘鲁）拥有注册商标AKWA TEARS R，标志着第五类产品，主要用于人工泪液治疗的眼药水，该公司对Eske S.R.L.提起工业产权侵权诉讼，原因是该公司推出了一个名为AQUA TEARS的产品，具有与其产品相似的治疗作用。投诉人要求停止被诉方销售AQUA TEARS产品，并要求扣押、存放和/或封存所有AQUA TEARS的药品、标签、盒子及广告材料等。

Eske S.R.L. 在回应诉讼时表示，商标的原始制造商和所有者是印度公司CIpla Ltd.，其公司是该商标在秘鲁的商业代表并且负责药品的卫生管理。Eske S.R.L. 认为两个标志之间不存在混淆，考虑到“TEARS”一词在商标构建中是常见的，因此比较分析应集中在其他词汇AKWA和R以及AQUA上。此外，该公司指出AKWA TEARS R和AQUA TEARS在图形、发音和概念上并不容易混淆，TEARS是一个常用词，是一个弱标志，这些标志可以和平共存于市场上。

根据第13549号决议，商标办公室宣告Espect S.A. 提起的侵权诉讼不成立，理由如下：

– 被告使用的标志AQUA TEARS缺乏独特性，因为没有任何元素赋予其此特征，无法单独识别市场上区分的产品来源。AQUA TEARS 因缺乏必要的独特性，不能成为商标，因此其在产品上的应用不会被视为商标。

– AQUA TEARS 这一名称在功能上是信息性，直接指示消费者选择该类产品（根据官方分类）时的特征和功能。

– 标志不相似，因为被告使用的标志并非足够独特，不能使消费者识别出该产品来源，而注册商标AKWA TEARS R则通过其构成元素具备必要的独特性，能够指示其企业来源。

Espect S.A. 提出了上诉，指出被告使用的标志确实具有独特性，因为它具有身份（AQUA TEARS标志与市场上的特定产品相关联）和区分性（标志与产品之间有所区别，不容易混淆，而且消费者不了解TEARS在英语中意味着“眼泪”）。他们认为，AQUA TEARS的使用会导致与注册商标AKWA TEARS产生混淆，可能让消费者认为这些产品属于同一家制造商，并且是同一品牌的新系列产品。

根据第0368号决议，知识产权法院决定撤销第一审的第13549号决议，支持Espect S.A. 提起的侵权诉讼，禁止Eske S.R.L. 使用AQUA TEARS标志来区分类5产品，并对其处以一单位国际税收单位（1 UIT）的罚款。

法院作出这一判决时考虑了以下几点：

– 被告使用的AQUA TEARS标志区分的是眼药水，而这些产品属于Espect S.A.注册商标AKWA TEARS R所区分的药品类别。

– 对被告使用的AQUA TEARS标志与注册商标AKWA TEARS R进行比较，发音方面，注册商标的第一个词会发音为[AKWA TEARS]，而被告使用的标志则发音为[AQUA TEARS]，因此发音上是相似的。

– 在图形方面，被告使用的标志中Q和U的位置代替了注册商标中的K和W，并且注册商标末尾有R字母，这使得两个标志在视觉上产生了不同的效果。

– 在概念上，虽然TEARS是英语中的词汇，其含义（眼泪）可能为目标消费者所知；而AQUA虽然来自拉丁语，但由于其与西班牙语中的“agua”（水）相似，消费者也可能会联想到这一含义。注册商标中的AKWA也可以与“agua”一词关联，因此需要考虑到AQUA和TEARS在市场上常常用于指代不同的类5产品的现象。此外，媒体广告的传播范围越来越大，增强了消费者对其他语言和文化的了解，尤其是对该类产品的消费群体而言。

法院认为，尽管图形上有差异，由于这两个标志所区分的产品相似，以及标志在发音上的相似性，被告使用的标志有可能导致消费者混淆。在这种情况下，法院认为，被告使用的标志侵犯了Espect S.A.的工业产权，违反了《安第斯共同体决议486》第155条d)款。

从上述两个判决中可以看出，如果商标办公室的决定不正确，可能会削弱注册商标持有人的权利。在本案中，如果第一审商标办公室的判断被采纳，并且没有像注册商标持有人正确地提出上诉，最终的判决可能不会像第二审那样深入分析，也不会宣布其诉讼成立并对被告处以罚款。

第二审的判决是正确的，因为法院没有仅仅关注是否缺乏独特性的问题，而是主要考虑了被告使用标志是否侵犯了注册商标持有人的权利。正如我们所看到的，通过几乎完全复制原商标，被告确实侵犯了注册商标持有人的工业产权。

作者：Marietta Flores – 知识产权专家
律师事务所：OMC Abogados & Consultores

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[1] 引自2005年4月13日发布的第0368号决议/TPI-INDECOPI，案件编号201668-2004。 本文也已在以下网站发布：